本文作者：孙慧博

在当前民商事司法审判体系中，建设工程纠纷案件占据举足轻重的核心地位，是司法实务中不可忽视的重点与难点案件类型。建设工程案件普遍特点：标的额大、专业性强、证据繁杂、平均审理周期长、上诉率高。在接触更多建工案件后，本人愈发深刻地感知到：工程造价、工程质量、修复费用、工期延误、索赔损失等核心争议，最终几乎均需依托司法鉴定程序厘清事实，鉴定机构出具的专业意见更是人民法院裁判的核心依据。司法裁判权与司法鉴定专业判断权之间，由此也将形成一层微妙的博弈关系。本人结合亲历的建设工程诉讼案件，以工程造价司法鉴定为切入点，分享办案体会。

一、鉴定申请的准许边界

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“建工司法解释”），在该解释规则下，有且仅有以下两种明确不予受理造价鉴定申请的情形：一是当事人约定按照固定价结算工程价款；二是当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议。同时《建工司法解释》还规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许。根据“当然解释”规则可知，工程造价争议中，除前述两类法定不予鉴定情形外，法官没有驳回鉴定申请的空间。

针对工程质量、修复费用等其他专门性争议，《建工司法解释》规定：人民法院认为案件事实需要通过鉴定查明的，应当向负有举证责任一方当事人释明。该条文看似赋予法官事实认定层面的自由裁量权，但“是否确有鉴定必要”仍是建工审判的实务难点。为规避事实不清引发二审发改风险，司法实践已形成通行裁判惯例：只要一方当事人提交鉴定申请，法院通常予以准许；若案件各方均未主动申请鉴定，承办法官依据《建工司法解释》还应主动向举证义务人释明。

据此，建工案件中，发包人、总承包人、分包人、实际施工人等各方主体，均可考虑将司法鉴定作为诉讼举证、主张权利的核心手段。而且，即便一审阶段未申请鉴定、申请后未缴纳鉴定费或拒不配合提交鉴定材料，二审中当事人再次申请鉴定（不含不予准许鉴定的情形），二审法院也会大概率发回重审，因为《建工司法解释》同时规定“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项（原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判）的规定处理。”

本人曾代理发包人在应诉承包人一起工程款追索案件中，案涉合同为固定单价合同，一审全程双方均未申请造价鉴定。承办法官在无司法鉴定意见支撑的前提下，以发包人接收承包人结算文件后未在合理期限内提出书面异议，且庭审未提交有效反驳证据为由，全额支持承包人工程款诉请。发包人不服一审判决提起上诉，二审程序中同步提交造价鉴定申请，二审法院以基础事实无法查清为由将案件发回重审，重审阶段正式启动工程造价鉴定程序。

补充说明：本章节内容均是基于施工合同法律关系及施工事实成立的前置基础。在接触多起实际施工人追索工程款案件中发现，当事人多以口头约定施工范围、管理费标准，缺乏完整书面履约凭证以及事实履行的直接证据，一旦双方产生纠纷，原告需逐层举证证实自身实际施工人身份及施工事实，若前置身份与施工事实无法举证证明，因基础法律关系及事实未采信，那么造价鉴定申请也必然不会受理。所以造价鉴定申请也是实际施工人一方判断法官是否已经内心认可其身份的风向标。

本人曾代理发包人应诉承包方主张工程款的一起案件，合同约定为固定单价，一审时双方均未申请造价鉴定，经历两次庭审后，一审法官在没有司法鉴定的情况下，以发包人在接收承包方提交的结算文件后未提出异议，在庭审中也未提供反驳证据为由，支持了原告工程款的主张。发包人不服提起上诉，同时为提高发改成功率，二审中主动提出鉴定申请，二审按预期发回重审，重审审理中进入造价鉴定程序。

二、鉴定全流程关键节点：程序把控直接决定案件走向

依据住建部2017年颁布国家标准《建设工程造价鉴定规范》，造价鉴定标准化流程应为：委托启动→受理与准备→鉴定资料核查与现场勘验→造价专业核算→出具鉴定初稿并组织当事人异议质证→出具正式鉴定意见书→鉴定人出庭接受质询/补充鉴定/重新鉴定→鉴定资料归档留存。

对诉讼各方代理人而言，最有可能为己方争取有利鉴定结果的关键环节为：鉴定资料核查、现场勘验、对鉴定初稿提出异议。其中，鉴定资料核查与现场勘验为重中之重。该阶段不仅是鉴定人收集鉴定依据的关键环节，也是当事人与鉴定人最直接且有理由进行充分沟通的环节，代理人可通过鉴定人向各方问询的方向、要求补充的材料，预判鉴定人对鉴定事项的倾向性观点，同时通过完善举证、专业陈述，引导鉴定机构对案涉争议作出有利于己方的认定。

本人作为总包方代理人，应诉专业分包人发起的一起工程款纠纷诉讼案件，在审理过程中，发包人与业主尚未完成整体结算，我方既要应对本案诉讼风险，亦需防范鉴定造价超出业主结算价款引发审计合规风险。案涉合同为固定总价，但因涉及变更签证，故而需要通过造价鉴定确定结算金额。专业分包人作为原告，仅针对其认为对工程款有增加的变更及签证项目申请进行造价鉴定，而我方则就主张的减项部分申请鉴定，在充分了解案涉争议造价逻辑后，与鉴定人及案件承办法官积极沟通后，该案取得以下良好效果：

1、我方提出的一个减项项目，虽总包与分包未签署确认性文件，但通过业主与总包签署的签证文件，可以印证项目未施工，结合分包的报价清单，可证明未施工项目的造价。质证过程中，分包方认可未施工事实及我方从报价清单中提取的造价金额，但因合同为固定总价，对于此类情况不应扣减工程款。在我方提起鉴定申请时，也曾考虑此种情况法院是否有权直接审理认定，但为免因程序遗漏而影响审判结果，我方将此项纳入鉴定申请范围，并在选定鉴定人后的受理与准备环节，及时与鉴定人沟通核实其是否能对此项目提供确定性意见。在得到鉴定机构表示“是否应当扣减”属于委托人认定范围，鉴定人仅能作出推断性意见后，我方第一时间向法官反馈，并经法官与鉴定人进一步核实确认，法官也正式认同由其通过审理进行认定。因此，我方撤回对该项目的鉴定申请，大幅缩减了鉴定成本，最终判决结果也支持了我方要求扣减此项工程款的主张。

2、另一个我方主张分包人未施工的减项情况是：该项目在图纸的设计说明中有施工要求，但设计施工图上并未标示，工程量清单也无此项目。故分包人以此为由主张不在施工范围，不应扣减。鉴定人受理后，最初认为该项目不具备鉴定条件，原因是施工图没有标示，鉴定人缺少有效依据测算工程量及造价。通过我方补充提交招标文件、施工规范等资料，最终说服鉴定人从专业角度参照，参照我方根据设计说明要求补充标示的施工图，出具推断性意见供委托人判断使用。最终，法官结合鉴定意见及案件的实际情况，酌定扣减了部分工程款。

本案其实无论从标的额还是案件争议点，在建工类案件中都是很常见的。但本案法官为从造价专业角度了解争议产生的底层逻辑，理解造价相关规定，曾组织6次庭审，其间还多次与双方及鉴定人电话沟通核实，最终一审判决双方均予以信服，未提起上诉，且在上诉期内判决内容即履行完毕。以本案为例，可以佐证在鉴定过程中，与鉴定人及法官及时充分沟通的重要性，而且如果准备充分，有理有据，确实也能起到改变鉴定走向及案件结果的效果。当然，方法正确不一定有效。毕竟基层法院案件量大，加之建工案件普遍已固化的凭鉴定出判决的思维模式，能遇到耐心且认真审慎的好法官，也是很难得且难忘的执业经历。

三、鉴定意见的适用：审判权与鉴定权的核心博弈

依据《建设工程造价鉴定规范》，司法鉴定意见书可区分三类专业意见：确定性意见、推断性意见、选择性意见。三类意见在司法裁判中采信标准截然不同，亦是审判权与鉴定专业判断权博弈的核心较量，结合实务办案经验分述如下：

（一）确定性意见：法院原则上直接采信（基本没有裁量权）

确定性意见适用情形为：鉴定对应项目事实清晰、证据充分。从法律逻辑而言，事实与证据完备时，鉴定意见具备高度客观性，各方本无实质抗辩空间。但实务中，当事人对“事实清楚、证据充分”的认定标准往往各执一词，鉴定机构依托自身专业认知固定确定性意见后，代表鉴定人对“事实清楚、证据充分”已经作了判断与背书，无论当事人还是委托人提出异议或疑虑，只要鉴定人坚持原有专业判断，该确定性意见亦极难被推翻，人民法院裁判时也将会完全以确定性意见作为定案依据。

本人代理发包人与总包方就仓库拆除重建工程纠纷一案，其中仓库货架拆除项目存在发包单位、监理、总包三方共同签署的现场签证单。但该施工内容本就纳入原合同承包范围，总包方未能举证证实签证内容属于合同外新增工程，鉴定人以无法判断签证文件与原合同内容是否重合为由，出具确定性否定意见，对该签证价款不予计取。一审法院完全参照该鉴定意见作出裁判。

虽然本人作为发包人代理人，在案件中主张了与鉴定机构观点一致的意见，但其实内心并未完全信服。毕竟发包人、监理人签署签证文件的行为本身已可代表一定“事实”及“效力”。回想本案，若鉴定机构作出相反认定，以三方签字的签证文件作为计价依据并以发包人未提供证据否认该项签证为由出具肯定性确定性意见，也能逻辑自洽。虽然个案不具有普遍性，但也能侧面反映出不同专业判断将直接左右案件裁判结果，在需要鉴定人专业意见的司法审判案件中，“裁量权”已经逐渐被鉴定人所掌控。

推断性意见适用于：鉴定事项客观真实、事实较清楚，但完整证据链条存在缺失（最常见为变更签证无各方完整签字盖章）。鉴定机构可结合现场勘验记录、其他佐证材料，客观核算对应工程造价，交由法院结合民事诉讼证据规则综合认定。

此类意见虽未作出单一倾向性结论，但鉴定机构已通过计价行为，排除“不予计取”的专业判断，对价款抗辩一方举证质证要求更高，而鉴定阶段，诉辩双方已经会穷尽证据与方法，争取取得鉴定人的支持，在报告出具后，法庭审理过程中，也很难起到完全翻盘的效果，故虽为推断性意见，法院最终采信该类意见的概率显著偏高，但接受鉴定人质询过程，也是抗辩方代理人唯一的争取机构，应当充分准备，争取取得审判人员的认同，推断性意见对审判人员而言，有完全的自由裁量空间，但应当有合理论证，逻辑自洽。

选择性意见适用情形为：鉴定项目合同约定矛盾或鉴定事项中部分内容证据矛盾。鉴定机构需依据不同合同条款、不同证据标准，分别出具两套及以上互斥、独立的造价结论，不对任一结论作出倾向性判断，全部交由法院通过实体审理，结合证据效力、合同解释规则择一采信。

依据鉴定规范，选择性意见仅为法院裁判提供多维度专业参考，常见适用场景包括：

1. 双方对证据真实性、关联性、证明效力存在根本性分歧，或一方拒不参与证据核对、双方提交相反核心证据，且法院未提前对证据效力作出认定；

2. 施工合同计价、调价、变更结算、风险分担条款存在歧义、冲突，无唯一可适用的结算标准；

3. 案件各方对施工合同效力存在重大争议。

本人代理总承包人起诉发包人主张工程款一起案件中，总包方发起造价鉴定申请，发包人提交工程认价单抗辩作为计价依据，总承包人对认价单真实性、效力均不予认可。鉴定机构分别按照施工当期信息价、案涉认价单两套标准出具两份鉴定意见。法院经证据审查认定认价单具备合法效力，最终采信以认价单核算的造价结论作为裁判依据。

四、实务总结：警惕“以鉴代审”，全程把控鉴定程序主动权

司法鉴定本应处于辅助裁判的从属地位，在人民法院全程监督、适时释明的基础上，为案件事实查明提供专业技术支撑。但建设工程领域专业门槛较高，人民法院案多人少，承办法官难以对每起建工案件的造价、施工工艺、行业规范进行深度钻研，由此导致司法裁判权与司法鉴定专业判断权地位失衡，“以鉴代审”已然成为建工审判普遍存在的实务现状。鉴定机构出具的专业意见，实质上成为左右案件裁判结果的核心要素。

基于前述全部实务分析，代理建工纠纷案件过程中，代理人必须把握鉴定全流程关键节点，主动、专业、持续与鉴定机构、承办法官沟通对接，通过完整举证、规范陈述、精准异议，最大限度维护当事人合法诉讼权益。