本文作者：阮辰
摘要：商业秘密侵权案件中涉及技术秘密的案件占大多数，案件审理中往往涉及技术比对问题且比对情况直接决定案件走向。本文围绕权利人主张商业秘密的载体证据支持、非公知性认定、被控侵权信息与商业秘密的同一性判断以及合法来源抗辩成立标准四个问题，结合最高人民法院及地方法院案例，梳理司法实践中各环节的审查重点与裁判规则，并分别从权利人和被控侵权人角度提出具有可操作性的实务建议，以期为商业秘密司法保护精准化提供参考。
关键词：商业秘密；技术秘密；技术比对；载体支持；非公知性；实质相同；合法来源
前言
在商业秘密侵权案件特别是涉技术秘密案件中常常涉及复杂的技术事实认定和法律判断。与专利案件等知识产权类案件相比，商业秘密案件面临独特挑战：商业秘密的权利边界需权利人在案件中自行主张，不同于专利以公开权利要求书划定保护范围，权利人对秘密点主张是否恰当直接决定权利基础是否成立；技术比对高度依赖专业鉴定，而鉴定的委托方式、比对方法和质证策略直接影响认定结论，律师对鉴定程序的掌控能力亦是影响案件走向的重要因素；被控侵权人常以独立研发、反向工程等合法来源进行抗辩，使技术事实认定更加复杂。
商业秘密案件中涉及技术比对的问题存在于以下多个环节：审查权利基础是否成立时，需判断权利人主张的秘点是否得到载体支持、是否不为公众所知悉；审查侵权行为是否成立时，需判断被控侵权信息与权利人秘点是否实质上相同、合法来源抗辩是否成立。本文结合最高人民法院及地方法院典型案例，梳理四类技术比对问题的审查要点与裁判规则，并针对性地提出实务操作指引。
一、权利人主张的商业秘密是否得到载体证据支持
作为权利基础的商业秘密，其本质是信息。而信息载体可以为载有商业秘密的合同、文档、计算机软件、产品、招投标文件、数据库文件等多种形式1。权利人能够清晰界定其所主张保护的商业秘密范围（即秘密点），并通过载体证据证明其对所主张的秘密点享有权利，是商业秘密诉讼程序推进的前提。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十七条要求权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。实践中，权利人往往倾向于扩大秘点范围，对技术内容作宽泛概括的描述，甚至脱离实际载体证据支撑，因此司法机关和被控侵权人均需着重考察秘密点是否与原始载体记载的内容存在直接对应关系，以及是否存在脱离载体的主观归纳或过度推演。
（一）关于载体证据支持问题的裁判规则
1. 载体证据形成时间
在商业秘密案件中，权利人需要提供载体证据支持其主张的秘密点。秘密点须能与载体内容对应，且技术载体的形成时间须早于侵权行为发生时间，以证明该技术信息在被侵犯前已客观存在。如果权利人提供的载体证据形成于所主张的侵权行为发生之后，显然无法证明在侵权行为发生时权利人已经客观掌握其主张的商业秘密，也就无法证明权利基础存在。笔者曾代理的某特种材料企业涉技术秘密案件中，原告主张工艺流程构成技术秘密，但其提供的其中一份载体证据的形成时间晚于涉案员工离职时间，法院认为原告主张的该商业秘密不能得到载体支持，权利基础不成立。
2. 将图纸内容作为商业秘密的认定
实践中有观点认为若以图纸作为商业秘密的载体，权利人必须从图纸中提炼出区别于本领域公知技术的内容将其主张为秘密点。而当前司法实践中主流观点认为，权利人既可主张图纸中部分信息作为商业秘密，也可以主张图纸内容整体作为商业秘密，最高人民法院在 （2021）最高法知民终2526号案件2中明确采用该观点。
3. 秘密点可从多份不同载体中合理提炼整合
最高人民法院在（2020）最高法知民终1889号案件3中指出，技术秘密通常以图纸、工艺规程、质量标准、操作指南、实验数据的形式来体现，权利人为证明其技术秘密的存在及其内容，通常会在体现上述技术秘密的载体文件基础上，总结、概括、提炼其需要保护的技术信息，其技术秘密既可以是技术方案，也可以是构成技术方案的部分技术信息。权利人在从其技术资料等载体中总结、概括、提炼秘密信息时，应当允许将其具有秘密性的信息结合现有技术及公知常识形成一个完整的技术方案请求保护。权利人从其不为公众所知的工艺规程、质量控制标准等技术文件中合理提炼出的技术方案，只要不为社会公众普遍知悉和容易获得，即可作为技术秘密予以保护。
4. 软件源代码与对应的流程、逻辑关系、算法之间的关系
最高人民法院在最高人民法院（2020）最高法知民终1472号案件4中指出，计算机软件的源代码与流程、逻辑关系、算法等内容一般构成相对独立的技术信息。当事人主张计算机软件的源代码和与源代码对应的流程、逻辑关系、算法均构成技术秘密的，应当分别明确请求保护的具体技术信息并分别证明其符合法律保护条件。
（二）关于载体证据支持问题举证质证实务建议
在商业秘密侵权纠纷实践中，对权利人而言，应确保所有主张的秘密点均能在形成时间早于被控侵权行为的载体中找到对应记载，可从多份载体中合理提炼整合但应避免过分概括抽象导致秘密点得不到载体支持。
被控侵权人则应在质证中注重对载体证据的严格审查，包括检查载体证据形成时间，以直接对应性为原则逐一核查每个秘密点的具体特征是否能在载体中找到无需主观推演的直接记载，分析需要跨多份文件归纳整合才能得出的秘密点内容是否能得到载体支持。
值得注意的是，权利人为了防止诉讼程序中二次泄密，可以向法庭申请将载体证据作为保密证据，要求仅限于被控侵权人的代理人当庭质证，而拒绝将证据副本交换给对方当事人，而要通过当庭质证来判断权利人主张的秘密点是否得到载体证据支持，需要对技术内容深入理解，这对代理律师而言往往是困难的，被控侵权方可以向法庭申请专家辅助人参与质证，此时专家辅助人对权利人证据提出的质疑作为被控侵权方的意见。
二、权利人主张的商业秘密是否不为公众所知悉
不为公众所知悉即非公知性，是商业秘密成立的核心要件之一。《反不正当竞争法》第三十九条第一款规定了民事诉讼程序中商业秘密非公知性的举证责任转移，即权利人提供初步证据证明已对所主张的商业秘密采取保密措施且合理表明商业秘密被侵犯的，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密5 6。商业秘密非公知性的判断是一个事实和法律相结合的问题7。
（一）关于非公知性问题的裁判规则
1. 将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息可以构成商业秘密
司法解释已明确规定，将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，如果不为所属领域相关人员普遍知悉和容易获得的，应认定该新信息不为公众所知悉。该规则在最高人民法院和地方法院审判实践中均有适用，如（2022）最高法知民终719号8和（2018）粤03刑终2568号9案件。
2. 商业秘密非公知性与专利创造性的关系
专利申请被审查认为不具备创造性，并不足以直接证明涉案技术秘密为公众所知悉。在（2022）最高法知民终2775号案件10中，被告方依据国家知识产权局的专利审查意见通知书主张涉案技术信息不具有非公知性，最高人民法院裁判认为，国家知识产权局在审查意见通知书中认为专利申请不具有创造性，依据的是多个对比文件与公知常识的组合，审查意见认为专利不具备创造性并不足以证明涉案技术秘密为公众所知悉。
3. 认定不具有非公知性的标准：单篇公知证据或与公知常识组合
最高人民法院（2022）最高法知民终816号案件11指出，采用多篇公知证据组合论证时，须举证某个单篇公知证据或与公知常识组合能够公开某一密点的全部内容，否则不足以否定非公知性。（2022）最高法知民终2501号案件12指出，即便密点中含有部分公知信息，若其组合应用构成有机整体且他人不经一定努力无法直接获得，仍具备秘密性。
（二）关于非公知性问题举证质证实务建议
侵害商业秘密民事案件中，权利人可以依据《反不正当竞争法》关于举证责任转移的规定，初步证明已采取合理保密措施，并合理说明所主张的商业秘密区别于公知信息，将不具有非公知性的举证责任转移给被控侵权人；也可选择委托专业鉴定机构出具非公知性鉴定意见。若权利人选择就侵犯商业秘密行为向公安机关刑事报案或向市场监督管理局行政报案，则通常需要由专业鉴定机构出具非公知性鉴定报告。
被控侵权人要抗辩权利人主张的信息不具有非公知性，则需按照单篇公知证据或与公知常识组合的标准进行举证，针对每个秘密点提供能完整公开其全部技术特征的单个现有技术证据或该证据与公知常识的结合，而避免采用类似专利创造性判断中的多篇对比文件组合方法。
三、被控侵权人使用的信息和权利人主张的商业秘密是否实质上相同
同一性是指被控侵权人使用的信息和权利人主张的商业秘密构成相同或实质相同。《反不正当竞争法》第三十九条第二款规定了商业秘密侵权民事案件中关于侵权行为的举证责任，商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
（一）关于同一性问题的裁判规则
1. “接触+实质相同-合法来源”规则
商业秘密侵权民事案件中常采用“接触+实质相同-合法来源”规则，即权利人证明提供初步证据合理表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密（“接触”）且其使用的信息与该商业秘密实质上相同（“实质相同”）13，涉嫌侵权人证明其不存在侵犯商业秘密的行为（“合法来源”）。最高人民法院（2022）最高法知民终719号案件指出，商业秘密侵权行为通常不会公开进行，权利人可借助间接证据来证明被诉侵权人采取不正当手段。在权利人完成接触条件和实质相同的证明后，举证责任转移至被诉侵权人，其须提供自行研发或反向工程等合法来源证据，否则可推定侵权成立。
2. 三种使用方式：直接使用、修改改进后、消极使用
被诉侵权人使用商业秘密的方式可分为三种：直接使用、修改改进后使用以及根据商业秘密调整优化有关生产经营活动。最高人民法院在（2022）最高法知民终26号案件14中指出，后两种情形下即使最终产品存在差异，但在研发过程中利用了商业秘密从而节约成本、获得不正当竞争优势的，仍构成使用商业秘密。笔者代理的"消极使用"医疗器械技术信息侵害技术秘密纠纷案（入选上海法院涉商业秘密保护典型案例）进一步确认：将涉案技术秘密提供给关联公司在同类产品的立项调研中参考，纵使最终研发成果与涉案技术秘密不构成实质相同，因该参考为研发人员带来研发思路提示、减少调研时间和成本并据此获得竞争优势，仍属于在生产经营活动中使用技术秘密的行为。
3. 有共同独有特征可直接推定
最高人民法院在（2021）最高法知民终1031号案件15中裁判认为，权利人主张保护整套工艺流程图纸的技术信息，被诉侵权人有渠道接触权利人图纸，被诉侵权人图纸亦完整反映该工艺流程，其中部分信息与权利人图纸中的信息实质相同，甚至存在非通用符号一致、错别字一致等情形，被诉侵权人对此难以作出合理解释的，可以推定其不正当获取并使用了权利人整套工艺流程图纸的技术信息。
4. 程序代码的同一性判断
最高人民法院 （2020）最高法知民终1638号案件16裁判指出，对于程序代码来说，主要有两方面的表达：一是形式表达，即语句上的表达。在静态的数据库表中，可以体现为字段名称、字段数量、表的名称等，在动态的过程/函数中，可以体现为执行逻辑功能所展现的具体语句等。二是内容表达，即结构及功能上的表达。在静态的数据库表中，可以体现为实体关系模型、字段存储内容以及表之间的主外键关系等，在动态的过程/函数中，可以体现为实际需要实现的逻辑功能，例如表单的调用优先级排布以及调用关系等。鉴定意见中认定为实质相同，即认为存在形式表达的部分相同以及内容表达的基本相同；部分相似，即认为存在少量形式表达或内容表达的相似。上述数据表单之间、表与过程/函数之间各自具有独立的作用，同时基于交互，亦存在紧密联系。上述实质相同部分主要系内容表达的基本相同，其体现的内容的选择、实现和布局均足够具体，亦可以达到为更好展现软件内容、实现软件功能所应有的标准，因此，涉案软件被诉内容在具体层面上与涉案商业秘密具有相当的一致性，足以使原审法院认为其内容来源于涉案商业秘密。
（二）关于同一性问题举证质证实务建议
同一性的举证责任由权利人承担，可分为相同和实质相同两种情况。涉及较为复杂的技术信息同一性问题通常需要委托专业机构进行鉴定，应注意鉴定机构和鉴定人员的资质范围，同时注意鉴定人员的专业背景应与涉案技术信息所属技术领域相匹配。如果证据表明被控侵权人使用的信息和权利人主张的商业秘密完全一致，或根据证据可以判断被控侵权人使用的信息显然来源于权利人，例如被控侵权人使用的资料带有权利人的标识，或存在非通用符号一致、错别字一致等共同独有特征，则可以不由专业机构鉴定，直接认定具有同一性。
对被控侵权人而言，应严格审查鉴定机构的资质、鉴定人员的专业背景、鉴定程序合法性以及鉴定方法是否合理。对鉴定意见结论有异议的应该详细说明理由，可向法院申请由法院另行委托专业机构重新鉴定或自行委托其他专业机构重新鉴定。
四、被控侵权人合法来源抗辩是否成立
合法来源抗辩是被控侵权人对抗权利人初步举证的防御手段，其本质在于证明获取或使用的信息具有正当、合法渠道且无过错。
（一）关于合法来源的裁判规则
实践中，在权利人已提供初步证据合理表明侵权行为存在的情况下，被控侵权人主张其技术信息是通过自主研发或反向工程获得，若仅提供最终研发结果证据往往得不到支持，还须提供体现完整研发过程的证据。如最高人民法院在（2020）最高法知民终661号案件17中指出，法院在审查合法来源抗辩时，应先查明权利人涉密技术是否构成技术秘密、被诉侵权人是否具有接触可能性、涉案技术方案与在先涉密技术是否实质相同等基础事实，在此基础上再审查被诉侵权人提交的合法来源证据是否完整体现技术方案从构思到最终实现的全过程；不能仅凭不能完整体现研发过程的材料即认定合法来源抗辩初步成立。
（二）关于合法来源抗辩举证质证实务建议
在权利人已提供初步证据合理表明侵权行为存在的情况下，被控侵权人可以主张其技术信息是通过自主研发或反向工程获得，此时被控侵权人的举证应完整体现技术方案从构思到最终实现的全过程，而不是仅体现最终结果，否则难以得到支持。可从市场调研、立项审批、需求分析、方案设计、实验验证到产品测试的全部阶段性文档，同时提供研发经费支出凭证、研发人员工作记录、内部邮件往来等辅助证据，确保证据具有时间连续性和逻辑合理性；对于反向工程抗辩，应证明反向工程的对象是通过合法途径购买的公开销售产品，且反向工程的过程符合行业惯例，未采用任何不正当手段。
被控侵权人为了避免承担侵权责任可能实施伪造合法来源证据的行为，权利人应注重审查证据材料的真实性，注重考察相关证据是否能充分体现其自主研发或反向工程的完整过程并提出合理质疑。
结语
商业秘密案件中技术比对问题贯穿权利基础审查和侵权行为认定的全过程，涉及载体证据支持判断、非公知性判断、实质同一性判断和合法来源抗辩审查四大核心环节。司法实践已逐步形成较为系统的裁判规则体系：在载体支持方面，强调秘密点须在早于侵权行为形成的载体中有直接对应记载，允许从多份载体中合理提炼整合但反对脱离载体的主观推演；在非公知性判断方面，明确区分于专利创造性标准，确立"单个公知证据加公知常识"的审查基准，并认可公知信息经整理加工后形成的新信息可具备非公知性；在实质同一性方面，确立"接触加实质相同减合法来源"的推定规则，扩展使用行为的认定范围至修改改进后使用和消极使用；在合法来源抗辩方面，要求被控侵权人提供完整体现研发过程的证据，并在异常短时间出产同类产品等情形下实行举证责任减轻或推定。上述规则体系为权利人和被控侵权人均提供了较为清晰的诉讼指引，有助于商业秘密司法保护的精准化与统一裁判尺度的形成。
文中脚注：
1.北京知识产权法院课题组. 商业秘密司法保护规则研究[J]. 知识产权 , 2024 (10) : 37-59
2.最高人民法院 （2021）最高法知民终2526号民事裁定书
3.最高人民法院（2020）最高法知民终1889号民事判决书
4.最高人民法院（2020）最高法知民终1472号民事判决书
5.王艳芳.侵犯商业秘密举证责任的规范分析[J]. 知识产权 , 2023 (07) : 32-55
6.刘军华. 侵害商业秘密的民事诉讼证据规则[J]. 人民司法 , 2021 (34) : 92-96
7.晏凌煜, 尹腊梅. 浅析商业秘密之秘密性的司法鉴定[J]. 中国司法鉴定 . 2015 (01) : 8-12
8.最高人民法院（2022）最高法知民终719号民事判决书
9.广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03刑终2568号刑事裁定书
10.最高人民法院（2022）最高法知民终2775号民事判决书
11.最高人民法院（2022）最高法知民终816号民事判决书
12.最高人民法院（2022）最高法知民终2501号民事判决书
13.崔国斌. 商业秘密侵权诉讼的举证责任分配[J]. 交大法学, 2020 (04) : 9-33
14.最高人民法院在（2022）最高法知民终26号民事判决书
15.最高人民法院（2021）最高法知民终1031号民事判决书
16.最高人民法院（2020）最高法知民终1638号民事判决书
17.最高人民法院（2020）最高法知民终661号民事判决书
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