一、关注国企与民企的平等法律地位

草案第四条：增加“国家依法平等保护国有企业和其他各类经济组织的合法权益。”

第二十八条：国家出资企业从事经营活动，应当遵守法律、行政法规，公平参与市场竞争。

以往有些过于强调国资权益。国资权益是红线，无论是企业上市还是交易，国资权益不能碰，但民企权益往往是被忽视、甚至是被牺牲的。笔者认为，本次修订具有注重平等保护非国有企业权益的导向。

二、增强国有企业“全民性”

草案第五条：增加“全国人民代表大会及其常务委员会对国务院行使企业国有资产所有权情况实施监督。”

第九条：增加“国家建立完善国有经济布局和结构调整机制”“向关系国计民生的公共服务、应急能力、公益性领域等集中，向前瞻性战略性新业产业集中”

第二十八条：国家出资企业从事经营活动，应当遵守法律、行政法规，公平参与市场竞争，加强经营管理，提高经济效益，防止资产闲置浪费，接受人民政府及其有关部门、机构依法实施的管理和监督，接受社会公众的监督。

国家出资企业应当建立和完善法人治理结构，建立健全内部监督管理和风险控制制度，加强内部合规管理，加强廉洁风险防控。

国家出资企业应当积极履行社会责任，建立社会责任管理体系，定期发布社会责任报告，增强服务经济社会发展能力。

第三十二条：国有独资公司、国有资本控股公司应当依法履行信息公开义务，真实准确公开有关信息，涉及国家秘密、商业秘密或者公开信息可能危害国家安全的，依法不予公开。

第九十一条：国有资本收益的使用应当兼顾企业发展和全民共享，主要用于注入国家出资企业资本金，通过调入一般公共预算统筹保障和改善民生。

第九十五条：国有独资公司、国有资本控股公司应当划转一定比例的国有资本用于保障社会保险基金的安全持续运行，划转国有资本应当进行产权变动登记。划转国有资本的收益纳入社会保险基金预算。

国有企业是由国家出资，而国家是人民的，所以，国有企业归根结底是属于全国人民的。本次修订，从知情权、监督权、收益权等方面，均体现了国有企业的“全民”属性，通过全国人民代表大会及其常务委员会监督、经济布局和结构调整、信息公开、收益调入一般公共预算等手段，在一定程度上保障了人民对于国有企业的权益。

三、管理创新

（一）履行出资人职责的机构再授权

草案第十四条：履行出资人职责的机构开展国有资本分级投资运营，可以按照公平竞争原则和成本效率原则，委托其他机构履行相关出资人职责。

国有企业由履行出资人职责的机构行使出资人职责。本次提出履行出资人职责的机构再授权，属于突破性规定，相关落地细节有待进一步明确。

（二）功能分类、分类考核

草案第三十五条：国有独资公司、国有资本控股公司根据战略定位和发展目标，原则上分为功能类、公益类、商业类。

功能类企业以保障国家安全和国民经济运行、服务国家战略为主要目标。

公益类企业以提供公共服务、保障民生为主要目标。

商业类企业以获得资本回报、增强经济活力为主要目标。

国有独资公司、国有资本控股公司的具体分类管理办法由履行出资人职责的机构制定，报本级人民政府批准。

第二十六条：“县级以下人民政府批准设立或者出资的国家出资企业原则上以提供公共服务为主要业务领域”

第三十七条：履行出资人职责的机构对国有独资公司、国有资本控股公司实行分类考核。

对功能类企业重点考核服务保障特定功能任务的效果和经营业绩指标。

对公益类企业重点考核提供公共服务的质量和效率。

对商业类企业，根据行业特点和企业经营性质，重点考核经营业绩指标。

第三十八条：国有独资公司、国有资本控股公司对其所出资企业，根据企业战略定位、发展目标、经营性质和业务特点，实施差异化考核，推动企业提高发展质量，提升经济效益和社会效益。

对国有企业进行功能性划分并分类考核有利于更针对性地实现不同类别企业的功能价值，进行差异化管理。笔者认为具体分类标准和考核需要进一步细化，实现可操作性。

此外，草案第二十六条“对县级以下政府批准或出资设立的国家出资企业的功能分类限定”是否具有合理性？是否会影响县级以下地方政府的财政收入？

（三）新增审计委员会与公司法衔接，细化规则、新推出审计委员，突破：“只设一名董事的公司，审计委员不能由董事担任。”

草案第四十四条：不设监事会或者监事的国有独资公司、国有资本控股公司，由审计委员会依照法律、行政法规以及公司章程的规定行使监事会职权。规模较小的国有独资公司、国有资本控股公司可以不设审计委员会，设一名审计委员，行使监事会职权。审计委员会成员和审计委员由履行出资人职责的机构或者股东会任免。审计委员会成员除职工董事外，应当由不担任除董事外其他职务的董事担任。审计委员不得由担任除董事外其他职务的董事担任。只设一名董事的国有独资公司、国有资本控股公司，审计委员不得由董事兼任。审计委员会行使监事会职权时，应当定期向履行出资人职责的机构或者股东会报告履职情况，重大事项应当及时报告。国家出资企业应当为审计委员会履行职责提供必要的条件。审计委员会作出决议，应当经审计委员会成员的过半数通过。审计委员会决议的表决，应当一人一票。审计委员会的议事方式和表决程序，除法律另有规定外，由公司章程规定。审计委员会行使监事会职权时作出的决议，无须提交董事会审议。

草案新增审计委员会相关内容，与《公司法》衔接，并细化了相关实施规则，新推出审计委员概念，是一种进步。但笔者认为，“只设一名董事的公司，审计委员不能由董事担任”的规定似乎与《公司法》存在冲突：

根据《公司法》第六十九条规定，审计委员会由董事组成，草案规定的非董事成为审计委员是否会与《公司法》构成冲突？

《公司法》第六十九条规定：有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。

四、关于追责

（一）强化、细化追责

草案第二十三条：国家建立健全国家出资企业违规经营投资责任追究制度。国家出资企业管理人员在经营投资中违反规定、未履行或者未正确履行职责，造成国有资产损失或者其他不良后果的，由履行出资人职责的机构追究相应责任。

履行出资人职责的机构开展违规经营投资责任追究，可以通过现场检查、谈话询问、查阅复制资料、审计评估等方式进行调查核实，涉及的有关单位和个人应当协助配合。

履行出资人职责的机构在核查违规经营投资有关线索、事实、损失情况时，可以商请监察机关、公安机关、金融监管部门等有关单位予以协助。

国企管理人员追责是一个比较敏感的话题，追责人与被追责人往往都是同事关系，有时限于同事情面，或受获取信息的渠道所限，导致追责落地具有一定的难度。本次增加了追责的辅助手段，在一定程度上也与《中央企业违规经营投资责任追究实施办法》（国资委令第46号）进行了呼应。但是，针对“商请监察机关、公安机关、金融监管部门等有关单位予以协助”，由谁来商请，如果由国有企业来商请，是否会取得相关部门的配合，在实操中可能会遇到障碍。

此外，草案列举了追责的部分情形。笔者认为，《中央企业违规经营投资责任追究实施办法》中详细列举了追责的各种情形。企业国有资产法可以与该办法衔接，如可以规定，“具体追责情形参考《中央企业违规经营投资责任追究实施办法》（国资委令第46号）”，这样一则可以保证企业国有资产法作为法律不宜规定过于细致，二则可与相关实施细则、规范性文件进行有效衔接。

（二）尽职免责

草案第二十四条：履行出资人职责的机构应当建立健全国家出资企业管理人员尽职免责制度。

国家出资企业管理人员执行职务造成国有资产损失或者其他不良后果，但不存在损害企业利益的主观故意或者重大过失，未牟取私利，作出经营投资决策前已经充分获取信息，并有合理理由认为决策符合企业最大利益，且决策程序不违反法律、行政法规的强制性规定及公司章程的，不予追究相应责任。

国家出资企业管理人员及时采取有效措施减少、挽回企业国有资产损失并消除或者显著降低不良影响的，可以从轻、减轻或者免除处罚。

国有企业需要接受多方监管，除受国资主管部门监管外，还有上级单位监管、党纪监管、审计、监察等，监管过度会导致国有企业经营自主权受限，畏首畏尾，不敢作为，或相互推诿，进而影响企业正常经营。本次推出尽职免责，会在较大程度上维护国有企业管理人员的经营自主权。

（三）应追不追

草案第一百零一条：直接责任人的法律责任：增加：“（四）对重大违规经营投资问题处置不当的”。

实践中，如前面所述，限于追责人员与被追责人员可能是同事关系，出于碍于情面等因素，有时会出现应追责而不追或追责流于形式等情况。本次草案规定，“对重大违规经营投资问题处置不当的”亦应承担相关法律责任，进而在一定程度上弥补了上述漏洞。

（四）第三方主体责任

草案第一百零六条：接受委托对国家出资企业提供资产评估、财务审计、法律意见等专业服务的中介机构及相关人员违反法律、行政法规的规定和执业准则，出具虚假报告，或者不履行其他法定职责的，依照有关法律、行政法规的规定追究法律责任。

草案在第三方主体责任条款中增加了“提供法律意见等专业服务机构”（原来只列举了财务审计、资产评估），律师在出具法律意见书要更加审慎。

同时，追责情形在原来“出具虚假报告”基础上增加“不履行其他法定职责的”，比如中介机构未履行法定核查程序，应提示而未提示重大风险，可能也会被追责。

五、以虚假意思表示实施的相关交易无效？

草案第六十四条：在涉及关联方交易、企业资产交易等活动中，当事人恶意串通或者以虚假意思表示实施相关行为，损害国有资产权益的，该交易行为无效。

第一、《民法典》规定了多种导致行为无效的情形，此处只列举了两种情形，而且其表述并不周延。

《民法典》第一百四十六条 ：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

第一百五十三条 ：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十四条 ：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

第二、“无效”会产生比较严重的法律后果，直接影响交易稳定性、可期待性，因此，认定交易无效需格外审慎。如何界定“虚假意思表示”？《关于规范中央企业贸易管理严禁各类虚假贸易的通知》（国资发财评级〔2023〕74号文）中提及的各类“虚假贸易”涉及的相关交易合同是否会必然无效？善意交易相对人的利益如何保护？

六、关联交易

（一）与子公司进行交易适用关联交易监管规定？

草案第七十条：国有独资公司、国有资本控股公司不得无偿向关联方提供资金、商品、服务或者其他资产，不得以不公平的价格与关联方进行交易，不得违反公平竞争原则将交易对象限定为关联方，不得进行导致或者可能导致国家出资企业被关联方侵占利益的交易。

国有独资公司、国有资本控股公司与其所出资企业进行交易，适用前款规定。

第七十一条：未经履行出资人职责的机构同意，国有独资公司不得有下列行为:

(一)与关联方订立财产转让、借款的协议；

(二)为关联方提供担保；

(三)与关联方共同出资设立企业，或者向关联方投资。

国有独资公司与其所出资企业进行交易，不得违反前款规定。

实践中，因合并财务报表原因，母公司为子公司提供担保、发生关联交易，审核尺度会比较宽松，原因是母子同体，其内部交易会自然合并，而且不会涉及第三方权益。比如，无论是上市公司还是普通公司，母公司为子公司提供担保都是较为常见，不会受特别关注。笔者认为，草案中规定，“国有独资公司与其所出资企业进行交易，不得违反前款规定”，在一定程度上违背了关联交易监管的立法初衷，设置不必要的障碍。

（二）相关国家出资企业管理人员不得参与制订、实施交易方案？

草案第八十二条：法律、行政法规或者履行出资人职责的机构规定国家出资企业可以与关联方开展的企业资产交易，关联方参与时，应当与其他参与者处于平等交易地位；相关国家出资企业管理人员不得参与交易方案的制定和组织实施工作，并应当符合企业管理人员回避的有关规定。

关联方回避，一般指的是在关联交易决策程序中回避。而草案规定，“相关国家出资企业管理人员不得参与交易方案的制定和组织实施工作”，如果排除了“国家出资企业管理人员”，那么该类交易方案由谁来制定，又由哪些主体来组织实施呢？是否有必要进行该等屏蔽？

七、“增加国家对企业出资”不属于交易？

草案第七十七条：本法所称企业资产交易,是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人,增加国有独资公司、国有资本控股公司注册资本的行为;按照国家规定无偿划转企业国有资产、增加国家对企业出资的除外。

本条前面称“企业资产交易”包括“增加国有独资公司、国有资本控股公司注册资本的行为”，但后面又将“增加国家对企业出资”排除在外，前后冲突。

八、新增“财会监督”，与审计监督的关系？

草案第九十九条：国务院和地方人民政府财政部门依法牵头组织对国家出资企业开展财会监督，加强涉及企业国有资产的财务信息管理。

目前，国有企业定期或不定期接受审计监督。本次增加财会监督出于什么考虑？财会监督与审计监督的关系？需进一步明确和考量。