本文作者：朱中华
我国对外承包工程事业已历经四十余年，取得巨大发展成就。2024年，对外承包工程完成营业额1659.7亿美元，新签合同额2673亿美元，又创历史新高。2024年“ENR250家最大国际承包商排名”，中国企业有76家上榜，上榜企业数量和整体海外营业额高居各国榜首，中国企业的海外整体营业额占全部上榜企业国际营业总额的25.4%。现在几乎在任何国家都能看到中国承包商的身影，我国对外承包工程企业确实是名副其实的“基建狂魔”。随着我国对外承包工程规模和范围的急剧扩展，企业面临的国际工程纠纷也越来越多，但是，由于国际工程纠纷的分工细致，专业性强，又具有跨国性等特点，使得国际工程纠纷案件的处理起来难度非常大，国际仲裁、跨国诉讼等法律解决方式不仅耗时费力，成本高昂，而且还不一定达到理想的效果，特别是会损害当事人之间已经建立的友好合作关系，因此，中间裁决作为一种可替代解决方式（ADR）受到越来越多各国企业的欢迎。北京市中伦文德律师事务所高级合伙人朱中华律师长期从事国际工程法律服务和法律纠纷的解决，在此结合自己从事国际工程法律服务工作的实践经验，对国际工程纠纷的中间裁决制度进行初步探讨，供大家参考。
一、“中间裁决”的来源与发展
中间裁决（Adjudication），是相对于协商谈判、商事仲裁和诉讼等纠纷解决方式而言的，是介于较为随意的协商谈判、调解等非诉纠纷解决方式和诉讼仲裁方式之间的一种专家裁决方式。中间裁决制度要求在经济贸易活动中，当事人对于合同执行有争议时，将争议提交一个不属于法院和仲裁机构的第三方（一般是行业内的技术、商务或法律专家组成的专家小组），由其做出一个临时性而并非最终的决定（当然，如果当事人不对中间裁决提出异议，该决定即成为具有最终效力的决定），但不影响合同的继续履行。如果当事人一方或双方不服该决定，再通过仲裁或诉讼方式最终解决争议。
在DAAB（Dispute Avoidance /Adjudication Board）或DAB（Dispute Adjudication Board）方式出现之前，FIDIC合同争议解决的非诉方式主要是工程师/业主代表的确定（Engineer’s Determination），即独立工程师作为中间人就业主与承包商之间发生的争议做出公正的裁决。1987年版的FIDIC红皮书第67.1款【工程师的决定】（Engineer's Decision）对此进行了规定。根据该款规定，如果业主与承包人之间发生了争端，这些争端无论是与合同或工程施工有关的或由其产生的，无论是在施工过程中或工程完成后，无论是在放弃合同、终止合同之前或之后，包括对工程师的意见、指令、决定、证书、或估价有争议的问题，首先应书面通知工程师并抄送另一方。在收到通知84天之内，工程师应做出决定并将其决定通知业主及承包商。
但是，上述的工程师决定制度在国际工程实践中并没有得到普遍的接受，反而暴露出许多问题，如独立工程师缺乏中立性、独立性和公正性，业主在某些情况下也并不完全信任工程师，工程师决定程序不合理等。基于以上原因，工程师确定制度难以完全及时、公正地解决国际工程纠纷。后来，在2017年版FIDIC合同中，对于能够通过工程师或者业主代表的商定或确定解决的事项已经不再被视为是一项纠纷，因此，现行的FIDIC合同甚至不再把工程师/业主代表的确定约定为一种正式的合同纠纷解决方式。
美国和英国建筑业界比较早地开始探索其他ADR纠纷解决方式，并最早在工程项目中采纳了中间裁决（Adjudication）制度，后来逐步推广到其他国家和国际工程之中。作为对工程师解决当事人纠纷制度存在问题的完善措施，美国土木工程师学会 （ASCE）于1975年即在产生合同争议较多的隧道工程中引入了“争议评审委员会”（DRB，Dispute Review Board）， 作为对美国标准施工合同的补充，在提交仲裁或诉讼解决前对合同争议做出决定。后来，该纠纷解决制度被推广到美国之外的项目。
英国建筑和法律界主流意见认为，在工程实施中发生业主或总包商扣款时，应当允许工程款被抵扣的总包商或分包商向第三方提出异议，由一个独立的第三方及时做出一个临时而并非最终的决定，即中间裁决制度（Adjudication），并且决定做出后应立即执行。如果不服，再通过仲裁或诉讼方式解决，即所谓的“先付款，再争议”（“Pay now， argue later”）。英国《1996年房屋资助、建造及重建法 》（Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996）还认可了具有最终效力和约束力的中间裁决的强制执行效力。因此，20世纪70年代后期，英国在建筑业标准合同中设立了中间裁决制度。一开始该制度主要适用于分包合同中，限制总包商随意扣除分包商的工程款，后来推广到总包合同。目前英国的标准合同如NEC4合同、JCT合同中都设立了中间裁决制度。
作者认为，国际工程领域之所以引入中间裁决制度，是因为国际工程纠纷具有适合使用中间裁决解决的一些重要特点：
一是纠纷发生的频率高，数量多，一个国际工程建设项目实施过程中不发生纠纷的情况是比较少见的；
二是国际工程建设当事人各方也都期望尽快解决纠纷，否则可能会影响工程的实施，增加工程成本，造成更大的损失，对双方都不利；
三是国际工程纠纷具有很强的专业性，因为工程纠纷多数涉及到工程的专业知识，又兼具跨国特点，除非具有国际工程专业知识和实践经验的资深专家难以准确把握和解决这些纠纷；
四是在解决纠纷之后甚至在纠纷解决过程中，当事人之间可能仍需要继续合作，许多情况下他们不希望终止合同，不希望通过打官司解决纠纷。如果在国际工程项目中动辄进行仲裁或诉讼解决，不仅会费时费力，增加工程成本，而且会破坏当事人之间的关系，这对于业主和承包商往往都是不能接受的。
二、2017版FIDIC系列合同的中间裁决制度（DAAB）分析
20世纪90年代中期，FIDIC在其标准合同中引入了中间裁决。1995年版FIDIC设计建造与交钥匙合同首次采用了双方共同选择第三方人员组成DAB的方式解决争议，以补充原来工程师决定方式的不足。1999年版的FIDIC合同的4种合同条件全部采用了DAB 制度，并对此予以规范和完善。中间裁决方式虽然不能完全解决当事人的所有争议，但是相比工程师决定方式更容易被当事人接受。2017版FIDIC合同条件进一步修改完善了该制度，名称也改为“DAAB”（Dispute Avoidance and Adjudication Board，争议避免与裁决委员会）。2017版FIDIC合同用较多的篇幅规定了DAAB制度。DAAB是一种不同于仲裁和诉讼的ADR方式（选择性纠纷解决方式）。FIDIC合同第21条关于DAAB的规定包括6款，内容涵盖DAAB解决的争议范围、DAAB的组建、未能任命DAAB成员的处理、避免争议、取得DAAB的决定、DAAB决定的异议，以及未能遵守DAAB决定及没有DAAB的后果等。从近几年的实践来看，越来越多的国家认可了这种纠纷解决方式，甚至在国内建筑工程中也纷纷借鉴采纳这种工程纠纷处理方式。
在适用2017年版FIDIC合同DAAB制度时，应注意如下几点：
1、2017版FIDIC合同的DAAB为常设组织
1999版FIDIC银皮书规定的DAB机构为临时机构，2017版FIDIC合同将其改为常设组织。
2、DAAB费用承担的规定更为合理和明确
明确双方当事人应各自负责支付DAAB专家一半的费用。如果承包商全额支付了该费用，应当将其代付的一半费用放入（进度款）请款报表，由业主支付给承包商；如果业主支付了全部费用，业主有权将其代付的一半费用从承包商进度款中扣除。
3、提交DAAB解决争议不影响合同履行
当事人将争端提交DAAB处理后，当事人应当继续履行合同义务，除非争议本身就涉及合同暂停或终止。
4、DAAB支付担保制度
如果DAAB决定由一方当事人支付另一方一定的款项，该笔款项应当立即到期并予以支付，不需要任何报表和通知。但是，如果一方当事人要求并且DAAB合理地相信，在DAAB决定被推翻后收款人将无法偿还该款项的情况下，DAAB可以要求接受付款的一方就该款项提供相应的担保。
5、DAB决定是必经程序
除了合同规定可以不经过DAAB程序直接申请仲裁的情况以外，除非在约定时间内对DAB决定发出了异议通知，否则任一方都无权将争端提交仲裁。
6、DAAB决定的法律效力
根据FIDIC合同规定，如果当事人没有在约定时间内发出不满通知，DAAB决定将是最终的和具有约束力的。但是DAAB决定是否具有可执行性，即能否直接申请管辖法院强制执行？则应当根据合同适用法律的规定执行。FIDIC合同还规定，不遵守具有最终约束力的DAAB决定等，当事人可以直接提交仲裁。
7、承包商应重视DAAB的组成
FIDIC合同约定，当事人选择DAAB成员时具有一定的自主权，但是许多承包商往往不注意该条款的规定，很随意在合同谈判时在此处对业主进行让步，这可能会导致较大的隐患，因为具有最终效力的DAAB裁决一般会被仲裁确认甚至可以强制执行。同时，FIDIC合同还规定，DAAB的任何决定都应可以作为仲裁中的证据。因此，建议当事人应重视DAAB条款有关DAAB成员选择的规定。
三、英国NEC4合同的中间裁决制度分析
英国土木工程师协会（ICE）起草的NEC4合同文本中的“解决和避免纠纷”条款（Resolving and Avoiding Disputes）约定了中间裁决制度（Adjudication）。根据选项W1（Option W1）的约定，中间裁决制度大致应按照如下方式操作和运行：
1、任命裁决人（Adjudicator）
在开工日，当事人应根据NEC争议解决服务合同的约定任命中间裁决人。该裁决人应作为独立裁决人公正决定纠纷。如果合同资料中没有指定该裁决人，或其辞职、无法行使职能，双方应联合任命新的裁决人。如果双方达不成一致，任一方可请求任命机构选择。任命机构应当在收到请求后7日内任命裁决人。更换后的裁决人应接替原裁决人决定纠纷。裁决人及其雇员和代理人不对中间裁决时的行为或不行为承担责任，除非其未采取行为构成不诚信行为。
2、中间裁决的实施
（1）通知并提交纠纷：在当事人高级代表出具同意或不同意问题之后2周内，不同意纠纷问题的当事人应向对方当事人发送将争议问题提交中间裁决的通知。在提交中间裁决的通知后一周内，当事人应将纠纷提交裁决人。在通知或提交纠纷时间到期前，如果项目经理和承包商同意，上述时间可以延长；如果争议事项在合同约定时间内没有通知或提交，任一方当事人都不能再将争议提交中间裁决或仲裁诉讼。
（2）提交信息：将争议提交至裁决人的当事人提交的信息应包括提交裁决人考虑的信息，提交需要裁决人考虑的补充信息应在提交中间裁决后4周内提交；裁决人和当事人同意后上述期限可以延长；如果承包商提交的争议事项涉及分包合同，且分包合同许可，承包商可以同时将分包合同纠纷提交给裁决人一起解决，如果该纠纷被解释为包含在分包合同内。
（3）审核争议：裁决人可以审核、修改项目经理或监理的与争议有关的任何行为或不行为，修改被视为接受或正确的事项；主动确定与争议相关的事实和法律，指示当事人在规定时间提供与纠纷相关的进一步信息，指示当事人在规定的时间内为达成决定所必需采取的其他行为；一方当事人与裁决人的联系沟通应同时通知另一方。如果裁决的决定包括给予承包商的额外费用或工期延长的评估，该评估与对补偿事件的评估相同。
（4）做出决定：在收到信息4周结束前，裁决人应对争议作出决定，并将决定及其理由通知当事人和项目经理，当事人同意该时间可以延期。除非并且直到裁决人通知当事人中间裁决的决定，当事人、项目经理和监理应继续履行合同。
（5）中间裁决的效力及错误更正：裁决人的决定对当事人具有约束力，除非并且直到其被仲裁或诉讼修改，该决定应作为当事人应履行的义务。如果任一方当事人没有在合同要求的时间对中间裁决决定提出不满并计划提交仲裁或诉讼，在该决定将是最终的和具有约束力的。已经提交过中间裁决的争议，不能再次提交中间裁决。中间裁决决定作出后两周内，裁决人可以对其文字错误或模糊的地方进行更正。
对于FIDIC的DAAB与英国的Adjudication来讲，二者的本质是一样的，不需要在合同中同时选择使用。二者的区别在于，如果在英国或其他法律对中间裁决有规定的国家来讲，中间裁决除了受当事人的合同约定约束以外，还受相应法律的强制性规定的约束。因此，NEC4在合同文本中的“解决和避免纠纷”（Resolving and Avoiding Disputes）的选项W3（Option W3）中，即以纠纷避免委员会（Dispute Avoidance Board）替代了Adjudication；同时，还专门约定纠纷避免委员会可以协助当事人解决潜在的纠纷。NEC4的上述约定在实质上与2017版FIDIC合同关于DAAB的约定如出一辙。
四、相关案例分析
某中国公司在非洲某国承接了一个公路项目，项目业主为该国政府交通主管部门。根据合同约定，合同总价为6000万美元，总工期为3年，合同纠纷的解决方式为1人DAB，不能解决时进行仲裁。DAB专家的任命方式为，由双方协商一致选择，如果在28天内当事人无法就任命DAB专家达成一致，则由FIDIC主席任命。在施工过程中，由于承包商在当地地质条件和热带雨季环境下的施工经验不足，遭遇许多意想不到的困难，结果造成现场施工难以正常进行，项目无法按原计划实施，工程严重拖期。业主向承包商发出赶工通知，承包商根据所遇到的困难，及时采取了赶工措施。在赶工过程中，业主向承包商发出通知，以工程严重延误为由，终止合同，并扣押全部施工机械设备。承包商对于DAB裁决进行了精心的准备后，根据合同规定向业主提交了申请DAB裁决的通知。后经承包商努力与业主共同选定了DAB独任成员，承包商向DAB提交了索赔请求。合同当事人应DAB的要求，提交了项目合同文件、工程进度资料、现场同期记录、业主指示和其它文件。接着，双方又提交了各自证人名单和物证。DAB还举行了争议听证会，最终，DAB专家决定，工程虽有延误，但承包商已按照业主赶工通知的要求采取了足够的赶工措施，业主终止合同没有正当理由，属于错误终止合同，承包商有权得到因业主终止错误合同导致的损失赔偿。在该项目纠纷解决中，承包商及其律师即非常充分地利用了中间裁决方式维护了自己的合法权利和利益。
以上是作者对于国际工程纠纷中间裁决制度的初步探讨，如需进一步讨论交流，欢迎随时与作者联系。
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