作者：田赋

摘要：恶意透支型信用卡诈骗罪是信用卡诈骗罪的形式之一。我国刑法第196条第一款第四项和第二款，以及相关法规、司法解释均对恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件要素做出规定。但在司法实践中，由于商业银行作为受害人，法院在认定行为人是否构成恶意透支型信用卡诈骗罪时，往往仅考察是否存在逾期还款的情况就直接定罪处罚，导致将部分金融借款纠纷作为刑事犯罪处理的危险。本文以徐某信用卡诈骗案为例，从案件事实和法律适用等方面对恶意透支型信用卡诈骗罪进行刑法教义学分析，以期厘清恶意透支型信用卡诈骗罪与因信用卡透支形成的金融借款纠纷之间的区别，为理论研究和司法实践提供借鉴。

关键词：信用卡诈骗；恶意透支；金融借款纠纷

1997年制定的《中华人民共和国刑法》新增信用卡诈骗罪，在该罪名之下规定了恶意透支型信用卡诈骗罪，即信用卡持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，骗取财物金额在5000元以上，逃避追查，或者经银行还款催告超过三个月仍未归还的，构成信用卡诈骗罪。该罪名要求行为人在主观上以非法占有为目的，在客观上存在透支5000元以上，经银行还款催告超过三个月仍未归还的行为。

以恶意透支为行为方式构成信用卡诈骗罪的规定延续至今，随着法治建设日渐完善，在司法实践中，如何正确认定恶意透支型信用卡诈骗罪是一个值得研究的问题，本文将对徐某信用卡诈骗案进行分析，由此考察信用卡诈骗案在司法实践中的运作状态。

一、一审法院判决

被告人徐某，男，1971年4月23日出生于吉林省长春市九台区，高中文化，系某供电有限公司职工。曾因犯故意伤害罪，于2003年5月4日被判处有期徒刑三年，缓刑四年。因犯交通肇事罪，于2010年7月16日被判处有期徒刑三年，缓刑五年。现因涉嫌犯信用卡诈骗罪，2020年10月31日被刑事拘留，同年11月12日被取保候审，2021年4月29日被逮捕，同年10月15日被取保候审。

长春市南关区人民法院经审理查明：被告人徐某于2017年4月27日办理了卡号：62260204********民生银行信用卡，后在使用信用卡期间多次套现，于2020年6月30日该卡逾期4个月，透支本金人民币99551.90元（以下币种同），民生银行工作人员进行有效催收，徐某拒不归还信用卡透支金额。被告人徐某家属于2020年11月4日，将欠款归还民生银行。

对于被告人徐某案涉银行卡系违规变相发放贷款，应系民事纠纷，其不属于恶意透支，不构成犯罪的辩护意见，法院认为，被告人徐某以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。关于被告人徐某提出的使用的银行卡不属于信用卡，不构成信用卡诈骗罪的辩解，经查，依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》“刑法规定的信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”根据上述解释被告人所持银行卡应属刑法规定的信用卡范围，被告人在使用该卡过程中，超期限额透支信用卡，经发卡行二次以上有效催收后超过3个月仍不返还，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人提出其使用的银行卡不属信用卡，不构成信用卡诈骗罪的辩解与本案已查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，判决如下：被告人徐某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。

二、案件事实

根据判决书认定的本案事实，以下四部分内容对于被告人徐某行为的定性具有重要价值：

（一）信用卡

本案的起因是信用卡透支，这是判决书认定的事实，犯罪行为发生的基础也需行为人实际拥有一张信用卡，那么何为信用卡就是需要考察的第一个问题。本案中，2017年4月27日，徐某向中国民生银行信用卡中心长春分中心（以下简称民生银行信用卡长春分中心）申领卡号：62260204********民生银行通宝白领信用卡（以下简称通宝白领卡）。《民生银行通宝白领信用卡领用合约》（以下简称《领用合约》）规定：通宝白领卡不支持现金提取及现金充值；境内、境外常规刷卡消费；通过互联网、电话、邮件等途径进行信用卡消费。《领用合约》同时规定持卡人申请白领金业务后，白领金转入持卡人同名的借记卡人民币账户，持卡人分期按月足额偿还本金及手续费。从《领用合约》看，徐某持有的通宝白领卡确实符合《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》中信用卡的概念，即指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。在这种情况下，一审法院很容易就确定了信用卡的性质。

其实，《领用合约》只是一种表象，还需进一步追问：信用卡具体有哪些功能？徐某又是如何使用信用卡的？根据案卷证据材料，2017年5月至2020年2月，徐某通过电话多次向民生银行申请白领金，民生银行将徐某所申请的白领金通过卡号：62260204********通宝白领信用卡账户转入徐某本人同名借记卡账户，徐某将白领金支取后用于生活支出。可见，在本案的案件事实背后暴露了我国信用卡业务中存在的一种畸形的金融现象，即以信用卡为名实施贷款业务。

（二）恶意透支

恶意透支是信用卡诈骗罪的行为之一，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。从司法解释看，恶意透支包含三个要素：1.以非法占有为目的；2.超额或超期透支；3.经有效催收后超过三个月仍不归还。

所谓超额透支，是指根据《商业银行信用卡业务监督管理办法》，允许发卡银行提供超授信额度用卡服务，即超授信额度透支。所谓超期透支，则指超过还款日没有及时还款的情况。值得注意的是，透支是信用卡的正常使用方式，不是是否成立犯罪的要素，在分析超额或超期透支时，需进一步追问：1.逾期起点是何时？2.最低还款数额是多少？本案中，虽然判决认定徐某存在恶意透支的情况，但并没有证据证明明确的逾期起点，也没有证据证明徐某是否履行了按最低还款数额还款的义务。因此，本案缺少超额或超期透支要素。

（三）以非法占有为目的

以非法占有为目的是恶意透支的要素之一，在我国《刑法》中，集资诈骗罪、贷款诈骗罪、合同诈骗罪和恶意透支型信用卡诈骗罪都明确要求行为人以非法占有为目的。根据信用卡诈骗罪司法解释规定，对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。

本案中，第一，徐某具有稳定合法工作及收入来源，无证据证实其提供虚假材料骗领通宝白领卡；第二，徐某申领通宝白领卡开户后至案发前具有连续还款行为，证实其具有相对稳定的还款能力；第三，徐某未变更联系方式，发卡银行与徐某保持沟通、联系，无证据证实其逃避银行催收；第四，徐某供述所借资金因受疫情、母亲住院等因素影响未能及时偿还。综合判断，不能得出徐某具备以非法占有为目的的主观要素。

（四）有效催收

根据案卷证据材料，民生银行客户催收记录明细表、民生银行与徐某通话记录截图证实：民生银行自2020年3月28日至2020年8月6日以电话、短信向徐某催收情况，其中2020年3月26日，民生银行信用卡长春分中心向徐某短信提示总欠款人民币17988.51元；同年4月2日，向徐某短信提示欠款人民币36527.26元；同年5月26日，向徐某短信提示总欠款51629.06元；同年6月2日，向徐某短信提示欠款68017.57元；同年6月3日、6月4日、6月6日、6月12日，向徐某短信提示欠款51578.11元；同年7月9日，向徐某短信提示欠款112664元。2020年5月27日，民生银行信用卡长春分中心对徐某进行电话催收，同年6月30日，该中心再次对徐某进行电话催收。由此需要进一步追问，民生银行信用卡长春分中心对徐某进行催收的行为是否符合“有效催收”的法定条件？

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，“有效催收”应同时满足以下条件：1.在透支超过限额或者规定的期限后进行；2.催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；3.两次催收至少间隔30日；4.符合催收的有关规定或者约定的。本案中，民生银行主要采用短信和电话两种催收方式，但是短信发送并不属于“能够确认持卡人收悉的方式”，因此本案只需考察电话催收是否符合有效催收的规定。

在案证据显示，民生银行信用卡长春分中心出具的情况说明及工作人员证言称徐某于2020年2月末透支本金99551.90元，该分中心在2020年5月27日、6月30日对徐某实施电话催收。但在案证据民生银行客户催收记录明细表、报案本金表及还款记录明细表等书证证实，2020年2月末徐某本金尚未达到99551.90元，且在案证据无法认定2020年2月末至案发前徐某透支本金99551.90元逾期起点，故无法证实民生银行信用卡长春分中心对徐某进行催收的行为符合“有效催收”的规定。

遗憾的是，一审法院没有按照罪刑法定原则谨慎审查各构成要件要素。单纯以信用卡逾期未还款这一表面事实就对徐某定罪处刑。最终判处徐某有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。

三、性质判断

根据信用卡诈骗罪司法解释规定，发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款，持卡人未按规定归还的，不适用“恶意透支”的规定。本案中，徐某持有的信用卡仅仅是接受银行发放贷款的介质，并未使用信用卡透支的功能。徐某无法使用通宝白领卡直接现金提取与消费，其每次使用资金时须向民生银行电话申请，该银行在徐某申请后将资金转入徐某名下其他借记卡内，徐某再将资金取出使用，徐某申请通宝白领金后即分期按月足额偿还，次月开始偿还本金及服务费。综合在案证据，通宝白领卡不具有现金提取、消费的服务功能，徐某系向民生银行借入资金，分期偿还，无免息还款期待遇，故徐某所使用的通宝白领卡不具备透支型信用卡“透支消费”的本质特征，该卡系徐某以信用为担保向民生银行贷款的载体。综上，徐某与发卡银行之间系金融借款纠纷。

四、反思

（一）恶意透支型信用卡诈骗罪的立法背景

1985年1月15日，在《最高人民检察院关于转发上海市人民检察院“处理利用‘信用卡’进行诈骗活动的几点意见”的通知》中，最高人民检察院认可上海市人民检察院对处理利用“信用卡”进行诈骗活动的意见，也是全国范围内首次对使用信用卡诈骗出具相关法律意见。从上海市检察院的处理意见看，主要要求对使用伪造“信用卡”、非法获取的他人“信用卡”等骗取外汇的行为追究刑事责任。值得注意的是，当时中国还没有发行过信用卡，因此最高人民检察院的通知中，均对信用卡加上了双引号。同时，《通知》还指出，对于中国银行或"信用卡"发卡银行提出向持卡人进行追索款项的，按民事诉讼程序处理。可见，由于中国当时没有发行信用卡，透支的信用卡均是境外银行发行的，透支行用卡并不对我国金融秩序产生严重影响，故最高检建议对透支信用卡的行为按金融借款纠纷处理，并不对恶意透支行为追究刑事责任。

1985年3月中国银行珠海分行发行的“中银卡”，是中国发行的第一张信用卡。之后，随着信用卡逐渐普及，利用信用卡犯罪的案件逐渐增多。1995年4月20日，最高人民检察院、最高人民法院印发《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》，首次确定对个人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，利用信用卡恶意透支，骗取财物金额在5000元以上，逃避追查，或者经银行进行还款催告超过三个月仍未归还的，以诈骗罪追究刑事责任。

1995年6月30日，第五十二号主席令《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十四条，首次明确恶意透支属于信用卡诈骗活动的行为之一。1996年12月16日，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第七条，首次明确恶意透支信用卡，数额较大的，构成信用卡诈骗罪。1997年《中华人民共和国刑法》采纳1996年最高法司法解释的规定，在第196条新增信用卡诈骗罪，将恶意透支列为信用卡诈骗罪的行为之一，并且明确恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。至此，我国《刑法》正式设立恶意透支型信用卡诈骗罪。

（二）恶意透支型信用卡诈骗罪与借贷型诈骗罪的区别

借贷型诈骗，是指行为人以非法占有为目的，通过借贷的形式，骗取公私财物的诈骗方式。而恶意透支型信用卡诈骗罪可以表述为，行为人以非法占有为目的，通过透支的形式，骗取银行财物的诈骗方式。

二者的相同之处在于，主观上均要求行为人以非法占有为目的，客观上均包含到期拒不偿还债务的行为。

二者的不同之处在于：1.手段不同，借贷式诈骗是以民间借贷之名实施诈骗；恶意透支型信用卡诈骗罪是以使用信用卡之名实施诈骗。2.对象不同，借贷式诈骗虽然多发生在亲戚、朋友、熟人之间，但一切自然人、法人等均可成为犯罪对象；恶意透支型信用卡诈骗罪则是针对特定对象实施的犯罪，即只针对信用卡的发行银行实施的诈骗行为。

事实上，恶意透支型信用卡诈骗罪与借贷型诈骗罪均是因为未及时偿还债务而构成的诈骗类犯罪。在认定恶意透支型信用卡诈骗罪时，也可参照认定借贷型诈骗罪的标准，对行为人办理信用卡的理由和实际用途、行为人办理信用卡时的财务状况、行为人对债务的态度以及行为人是否有掩饰真实身份或隐匿行踪的行为等方面严格对恶意透支型信用卡诈骗罪各构成要素进行审查。

（三）严格区分恶意透支型信用卡诈骗罪与金融借款纠纷

从我国恶意透支型信用卡诈骗罪判例来看，似乎出现一种趋向，即行为人只要存在超额超期透支，经发卡银行间隔30日的两次催收后超过三个月仍不归还，就会面临以信用卡诈骗罪定罪处刑的刑事风险。因此，按照罪刑法定原则的要求，需根据法律及司法解释的规定严格审查此类案件，防止将金融借款纠纷作为犯罪处理，避免打击无辜。

1.   严格判断行为人非法占有的主观意图

(1) 行为人使用信用卡透支时的财务状况

行为人透支时的财务状况是判断其是否准备归还借款的重要因素，从而能够准确把握行为人的真实心态。如行为人在透支时已经负债累累或者没有任何偿还能力，还依然大肆挥霍，造成信用卡借款无法归还，此类情形应当认定行为人在透支时就没有偿还的意图。反之，如果行为人本人具有较好的财产条件，虽然存在超额或者超期透支的情况，但其所拥有的其他财产，如房产、汽车、股票等，能够保证银行作为债权人的利益不受损失，则应当认定行为人在透支时具有归还的意图，不应认定为信用卡诈骗。

(2) 行为人是否有掩饰真实身份或隐匿行踪的行为

行为人在受到追偿过程中，是否存在通过更换手机号码、变更居住地点等方法来隐匿行踪，这些行为也能够反映出行为人不愿归还借款的主观心态，是判断行为性质的重要依据。

根据信用卡诈骗罪司法解释规定，对于是否以非法占有为目的，也要求法院应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。

2.   严格确定行为人所持银行卡的性质

《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》中将信用卡定义为：指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。由于该司法解释是2004年发布的，所以《解释》中对信用卡的概念与现代社会中信用卡的实际外延存在一定差别。

根据2011年颁布的《商业银行信用卡业务监督管理办法》，信用卡，是指记录持卡人账户相关信息，具备银行授信额度和透支功能，并为持卡人提供相关银行服务的各类介质。根据该规定，信用卡是一种获得银行服务的介质。如果行为人向本案徐某一样没有使用信用卡的消费透支功能，而是仅以信用卡作为接受银行放贷的工具、介质。虽然徐某所持的银行卡名为信用卡，却不符合信用卡诈骗罪中关于信用卡的实质要求。

因此，在认定信用卡诈骗罪中行为人使用的银行卡是否属于信用卡，需严格审查行为人具体使用银行卡办理何种业务，接受银行提供的何种资金服务。如此才能准确认定行为人所持银行卡的性质。

3.   严格确定何为有效催收

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，“有效催收”应同时满足以下条件：1.在透支超过限额或者规定的期限后进行；2.催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；3.两次催收至少间隔30日；4.符合催收的有关规定或者约定的。

根据《商业银行信用卡业务监督管理办法》，商业银行发行信用卡均需设定授信额度、到期还款日等。并且规定发卡银行应当提供对账服务。对账单应当至少包括交易日期、交易金额、交易币种、交易商户名称或代码、本期还款金额、本期最低还款金额、到期还款日、注意事项、发卡银行服务电话等要素。

所以，需要严格审查发卡行与持卡人的对账方式、对账日期、账单内容，才能准确判断是否符合有效催收要素。

综上，恶意透支型信用卡诈骗罪本质上与借贷型诈骗罪类似，但只因其诈骗的对象是银行，在司法实务中往往忽视严格遵循罪刑法定原则审查构成要件就认定构成信用卡诈骗罪。而对于借贷型诈骗案的证据审查尤为严格，出现了有损公平公正的现象。在当前宏观经济情况出现波动，部分民众出现信用卡逾期还款的情况下，更需要人民法院严格把握恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件，严格审查各构成要素，防止将金融借款纠纷作为犯罪处理，避免打击无辜。